建设工程在招投标阶段存在的法律问题及解决途径

建设工程在招投标阶段存在的法律问题及解决途径

建设单位在建设工程施工以前需要前期准备的程序是很多的，需要履行的手续也是很复杂的。建设单位在签订工程总承包合同的全过程主要包含以下几个部分：一是合同总体策划阶段，二是招投标阶段，三是签订建设工程施工合同阶段，四是履行建设工程施工合同阶段，五是纠纷处理阶段。招投标阶段也会遇到不少法律问题，我们在下文将会进行分析并且提出相应的建议以供参考。

（一）违反了《招标投标法》的强制性规定，导致合同无效，从而使承发包双方之间签订的合同不发生预期法律效果。

《招标投标法》中有两种情形将导致建设施工合同无效。1.应当招标而未招标的;2.中标无效的。

1.应当招标而未招标

前文已经提到判断应当进行招标的法律依据——《招标投标法》第二条和国家计委3号令招标项目的范围和规模标准。

这里应当结合选择施工发包模式，即如果采取平行发包模式，那么符合招标的项目必须进行多次招标，而不能绕过招标直接和一个承包方签订施工合同。否则可能导致合同无效，双方利益都可能受损。

2.中标无效

在《招标投标法》中，总共出现了六种中标无效情形，业主方在招投标过程中严格遵照《招标投标法》的相关规定，避免中标无效，进而导致利益受损。

（二）通过招标投标但未获得合理低价

作为业主方，进行招标投标的终极目的是为了获得合理低价，在保证工程质量的同时最大限度地减少工程成本。但是如果业主方在招投标过程中稍有不慎，就有可能导致这一目的落空。因此，业主方作为招标人时，应当注意以下问题：

1.招标人应当在招标文件中统一报价基础。不统一报价基础将导致投标人的投标价格无法成为评判合理低价的依据，其中或存在陷阱。

2.招标人应当加强评标管理。评标人如果能够在评标过程中细致认真，那么即使投标人在投标书中挖了陷阱，评标人也是可以发觉的。因此，一个高效、负责的评标团队对实现招投标目的是非常关键的。

3.招标人应当充分了解并掌握合同条款之间的关联性，以及合同价款确定方式和工程变更的关系。比如在施工合同中约定的是固定总价，然而在合同中又约定诸如工程变更时，合同价款可以调整之类的条款。后果就是导致合同的价款又处于不确定的状态。

（三）中标通知书发出后未签订建设工程施工合同

1.中标通知书发出后没有签订施工合同将导致的法律后果

（1）缔约过失责任

缔约过失责任出现在没有签订施工合同也没有进行施工的情况。由于《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因此，没有签合同就没有生效，没有生效但是已经发出了中标通知书（承诺），这就应当承担缔约过失责任。

（2）违约责任

违约责任出现在没有签订施工合同但是已经进行了部分或者全部施工的情况。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即施工方已经开始施工或者施工完毕并且业主方接受的，那么该合同成立。这个时候一方拒绝签订合同就是违约，需要承担违约责任。

2.防范对策

招标人要求投标人支付投标保证金。

质量保证金如何认定？

质量保证金的认定和处理就比较复杂一些。这首先是因为对于质量保证金这一概念的内涵究竟是什么在理解上有分歧。质量保证金，因其中有保证二字，使人联想到担保法上的保证，因而可能将其解释为一种担保。比如，质量保证金是否就是一种金钱质呢？就担保的对象来看，担保法上的担保针对的是主债务的履行，而不是针对主债务履行的质量。就主合同与担保的主从关系来看，质量保证金本身就是主合同价款的一部分，如果认定其为一种担保，那么就会出现以主合同价款担保主合同这样不合担保逻辑关系的现象。从构成要件来分析，约定质保金与担保法规定的担保种类也无一相符。再者，法定担保中没有质保金这一种类。因此，约定质保金不宜解释为担保。那么质量保证金究竟是什么意思呢？

什么是质量保证金

就字面意思理解而言，质量保证金乃是合同一方就所供标的物的质量向对方所作的一种承诺。这一承诺为合同价款中的特定部分的给付设定了特定条件，这个条件就是标的物的质量合格。这意味着，如果标的物的质量符合约定，那么付款义务方就必须向对方给付该款项。这一点很容易理解，困难在于如果标的物质量不合格，合同中又没有明确质量保证金的具体用途的，质量保证金该如何处理？

一种意见认为，在标的物质量不合格的情况下，应当将质量保证金作为或比照违约金来处理，即交付标的物的一方因质量不合格构成违约，给付质量保证金的一方可以拒付该部分质量保证金。如果质量不合格造成的损失大于质量保证金的，交付标的物的违约方还应就超出部分承担赔偿责任。但如果质量不合格造成的损失过分低于质量保证金的，按照最高人民法院相关司法解释，低于30%的，交付标的物的违约方可以请求法院作相应的调整，在调整后，给付质量保证金的一方仍应给付剩余部分。另一种意见认为，双方既然约定了质量保证金，互相作出了承诺，就应当信守，严格按照约定履行，因此，只要质量不合格，给付质量保证金的一方即可拒付，其有权不再给付该部分特定化的货款。交付标的物的违约方不但要承担因质量不合格造成的超出质量保证金的损失部分，而且在损失低于质量保证金的情况下，也不能请求法院作相应的调整。

质量保证金就一方来说是对质量的承诺，就另一方来说，是对部分款项设定给付条件，其性质是对违反约定的质量不合格的预防与救济措施，因此，在合同中不存在违约条款的情况下，不妨比照合同法中的违约金条款处理质量保证金。这是完全符合双方的意思的。但在质量保证金和违约金二者并存的情况下，应如何处理？从合同义务的履行来看，质量保证金的给付是一方的义务，而质量合格是另一方的义务，在质量不合格构成根本违约的情况下，给付货款的一方自然享有对给付货款请求的全面的抗辩权，不但作为质量保证金的那部分特定货款不应继续给付，而且违约方还要按照违约金条款承担违约责任。而在质量不合格尚不构成根本违约的情况下，由于提供标的物的一方违约在先，因此，给付质量保证金的一方享有先履行抗辩权，即违约方应当按照违约金条款先行承担责任，在质量完全合格后才可以请求给付质量保证金。有一种意见认为，既然是一个对等的双务关系，就可以合并处理，即违约方也可以以质量保证金抵扣违约金。但是，这样处理对给付质量保证金的一方显然不公平。因为质量保证金本身就是要在质量合格的条件下才实际给付的，现在质量不合格了，给付的条件未成就，就不应为给付，且就双方义务履行的先后来说，本来质量合格的履行义务在先，给付质量保证金的义务在后，如果这时准予抵扣，就等于双方同时履行了义务，这就改变了合同义务履行的先后顺序，剥夺了给付质量保证金的一方先履行的抗辩权。因此，这种意见是不妥当的。

设立质量保证金的目的无非就是为了能够保证工程的质量，当出现质量缺陷的时候用于弥补缺陷的资金，这在工程建设当中是非常重要的方面。